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(三）法律是多元的 历史法学隐含了现代的法律多元观。

我们从公元前18世纪古巴比伦王国第六代国王汉谟拉比统治时期形成的《汉谟拉比法典》中可知，《汉谟拉比法典》保存了原始公社制时代古巴比伦人对若干原始社会习惯的认可、尊崇，并加以适当改造，使其保留在法典中。改革开放以来，我们党已经开辟了中国特色社会主义道路。

共产党是无产阶级和劳动人民利益的忠实代表者，除了无产阶级和劳动人民的利益外，它自己再没有任何特殊的利益。党的十八届四中全会对依法治国作出了全面论述，提出了坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。共和国的人民大会是又一个权力中心，是拥有立法权的立法机构。这个问题的提出，当然意在质询，党领导依法治国有什么依据吗?这的确是一个大问题，应当做出科学、合理的阐释。议会承担着立法的主体职责。

1978年12月，邓小平在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中，通过对文革教训的总结明确指出：必须加强法制。5. 资本主义时代开创了议会立法制度 近代以来，西方国家通过发动资产阶级革命，推翻了封建统治和封建制度，形成了立法、行政、司法三权分立的国家制度。后者则坚信罗马法是异族法，德国法应当是日耳曼法，而且是没受共同法 (Ius commune )污染的固有法。

这种对法律 的理解显然是功能主义的思路。德国民法学循此建立，《德国民法典》更是其理论成果的集大成者。它把概念提升到法源的高度，以它为基础的法律是完全封闭的，只能在体系中自我繁衍。19世纪的德国法学揭示了法律的历史本质，这就使我们的世界不再是一个玄思的体系，而是一个明白的、真实的世界。

四、历史法学的衰落及其再发现 (一)历史法学的衰落 历史法学盛极一时，然而这种繁荣，很大程度上只体现为一种时尚和口号。更严重的后果是，社会契约论通过抽象方式处理国家与个人的关系，使国家观念发生转变，甚至消灭了以合作为基础的国家观念，导致国家一社会、国家一个人 二元对立，彼此隔膜。

他原计划将其作为《中世纪罗马法史》的导论，用于论战纯属巧合。历史法学还直接催生了德国法律科学（Rechtswisschaft)。二是日耳曼法学派的法律历史社会学。在其发源地德国及瑞士、法国、奥地利等欧陆诸国，甚至在普通法国家（美国还处在法律的形成期），拥趸无数，可谓极一时之盛。

其次，他指出，当时的德国法学尚无力为一部优秀的民法典提供理论支援。法律与国家权力脱钩后，判断法律的标准就取决于两者：其一，内容标准，即是否涉及权力一 职责或权利一义务，以排除道德规范与社交规范。他坚信，法典的基础不是理性，而是一个民族生生不息的社会生活与民族精神。在《中世纪罗马法史》 (第一卷）中，他又指出，民族固有法与语言一 样，不是一成不变的，而是处于不断形成与发展之中。

前者以萨维尼为代表，后者以基尔克（Otto vonGierke，1841— 1921)为代言人。如此，国家与社会、国家与个人都不再是对立的，而是一体两面。

可见，历史法学的强调历史，无非是说法律不可能横空出世，法律的变迁不能无视法律的历 史。孟德斯鸠《论法的精神》一书的副标题是或论法律与各类政体、风俗、气候、宗教、商业等等之间应有的关系，可见，法的精神不可能源于法律本身（就好比法律不能自己赋予自己合法性），而是与其他系统相互依存与互动。

既然抽象理性对法律的形成没有多大意义，各民族的社会实践才是法律内容的最终决定因素，法律就必然是多元的。这种观念很容易导致 国家就是一切、国家至高无上的极端国家崇拜。惟其如此，历史才能在解释者的体验、移情、想象中复活。法律存在于民族意识中，通过社会实践体现出来，故历史法学派学者反复讨论如何将民族意识中的法律显现出来。历史法学派内部的分裂，为后世留下了两种学术遗产。两派对历史法学的核心观点没有争议，分歧主要在于对历史素材的理解：前者的研究对象是罗马法原典，认为罗马法是德国法律的源泉。

这一点或多或少被人们意识到了。如果语言是构造意义体系与人文世界的工具，那么法律同样如此，而且法律还必须以语言表达。

历史法学反对自然法学的另一个重要理由是，自然法学高蹈不似，浮华空疏，肤浅空洞， 无法解决世俗生活的具体问题。这种改造是通过两个相反的方向完成的：一是抹煞民族精神，强化民族的生物学和人类学特性，视民族为具有特定血缘和遗传关系的生物实体，消除民族的人格与精神内容，为种族优越论奠定基础。

法律则是对社会需求作出的功能回应，是文化现象。某种意义上说，这也意味着国家的终结。

自然法观念衰落的另一个结果（同时也是原因) 是实证观念的兴起。盒内是法律（法律内史），盒外是社会（法律外史），即法律外的政治、经济、宗教、文化等社会情势。其次，这是对历史法学中历史的普遍误解。基尔 克也明确表示：与民族精神一样，法律是为民众生活服务的，它是按照民族的各个生活阶段形成的。

故历史法学寻求的民族精神，毋宁说是体现民族精神的具体规则，因为它们才是真实的、鲜活的。首先，历史法学绝不否定法律存在变迁，也不一概反对法律变迁。

但也正因为此，它丰富内涵就被遗忘，面临被简化为口号的命运。二、历史法学的思想内核 历史法学的根本思想是，任何制度与法律都是人类对意义世界的建构，其中，体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的民族精神对法的形成起着决定性作用。

浪漫主义思想最鲜明的特征之一就是把过去理想化和精神化，强调传统、共同生活方式及种族特性，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作民族本质的决定性因素，看作一种统一力量的表达。晚近以降，不仅学界逐渐认识到习惯在民法 中的重要地位，司法界也逐渐认同习惯在民事交易中的效力。

1949年后，我国与旧法统彻底割裂。理解虽然是主观的，但借助我们共同经验，推己及人，理解就成为可能，也具有一定的客观性。二是强化民族精神，将其进一步实体化为神秘的、高贵的精神。历史法学认为，民族精神是决定一个民族最核心的要素，也是各民族相互区隔的标志。

文本论研究法律文本（text)，通过教义学方法解释法律，将其纳入统一的法学秩序中。后者是今天应重点发掘的遗产。

如基尔克说过：就个体行为与共同体的关系而言，个体行为又是由（联结他们的）社会纽带的物质作用与精神作用决定的。萨维尼等人反复强调，只能通过实证方法发掘民族历史与现实生活中的具体法律规则，不能寄望于一劳永逸的自然法规则。

在《当代罗马法体系》(第 一卷）中，萨维尼进一步阐发了语言是民族外在标志的观点。对依据自然法观念制定的《普鲁士普通邦法（ALR)》、《法国民法典》与《奥地利民法典》，他的评价都不高，所以他绝不容忍德国步其后尘，以粗疏的自然法观念草就华而不实的民法典。